Справочник

Международный торговый обычай

Страница 1 из 2

Торговый обычай как источник международного частного права

В международном правепод обычаем понимается сложившееся на практике правило поведения, за которым признается юридическая сила. Наряду с этим традиционным видом обычаев в международном праве в качестве обычая стали признаваться правила, зафиксированные первоначально либо в международных договорах, либо в таких неправовых актах, как резолюции международных совещаний и организаций. Такие международные обычаи рассматриваются в качестве обычаев и в международном частном праве.

Кроме того, обычаями, признаваемыми в качестве источников международного частного права, являются и торговые обычаи. Российское законодательство в области международного частного права исходит из той общей посылки, что право, подлежащее применению, определяется не только на основании международных договоров и федеральных законов, но и обычаев, признаваемых в Российской Федерации. Из этой исходной позиции признания обычая как источника международного частного права исходят и действующие в России законы.

В ГК РФ обычаи (в Кодексе применен термин "обычаи делового оборота") фактически признаны вспомогательным источником права.

16.Обычай как источник международного частного права.

Под обычаем делового оборота признается, согласно ст. 5 ГК РФ, "сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе" ("сложившееся", т.е. достаточно определенное в своем содержании в какой-либо области предпринимательской деятельности, правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, "зафиксировано ли оно в каком-либо документе", т.е. опубликовано в печати, изложено ли во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.д.).

Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон (п. 5 ст. 421 ГК РФ). В Информационном письме Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1996 г. было обращено внимание арбитражных судебных органов на применение обычаев в сфере международной торговли, в частности на использование формулировок ИНКОТЕРМС, если стороны договорились об этом.

ИНКОТЕРМС — это правила толкования торговых обычаев, изданных Международной торговой палатой в Париже.

Принятые в международной торговой практике обычаи применяются арбитражным судом в случаях:

  • когда это обусловлено в договоре, из которого возник спор;
  • когда к обычаям отсылает норма права, подлежащего применению к спорному правоотношению;
  • если применение обычая основывается на положениях международного договора, действующего в отношениях между государствами, к которым принадлежат стороны в споре;
  • когда обращение к торговому обычаю вытекает из характера условия, относящегося к спору, например условия, обозначенного одним из распространенных в международной торговле терминов "франко", "фоб", "сиф" и т.п.

 

Международный торговый обычай

Во внешнеторговых сделках широко применяются международные обычаи — и в тех случаях, когда их применение оговорено сторонами, и тогда, когда применение обычая просто соответствует содержанию отношений по договору. Наличие обычая может доказываться сторонами в споре, устанавливаться судом или арбитражем по собственной инициативе. Установленный обычай является правовой нормой, применяемой к разрешению спора по данной сделке. В области международной торговли различают два вида обычаев:

  1. Обычаи, являющиеся унифицированными международными материально-правовыми нормами.
  2. Обычаи, применяемые во внешней торговле, но вследствие своих национальных особенностей не являющиеся нормами международного характера, а по существу представляющие собой национальные обычаи внешней торговли. Применяются в случаях, когда коллизионная норма отсылает именно к данному национальному праву.

Зачастую трудно сказать, является ли данный обычай единообразно применяемым всеми государствами или особенности его применения настолько существенно отличаются в разных государствах, что следует говорить о национальной дифференциации торгового обычая, о распадении международного обычая на ряд сходных, но при этом самостоятельных национальных обычаев.

Нельзя смешивать формуляры или типовые контракты, выработанные крупными объединениями в определенных областях торговли, с обычаями, но необходимо признать, что в международной торговле новые виды контрактов первоначально зародились под влиянием и в виде таких формуляров (например, условия заморской торговли СИФ и ФОБ). Первоначально сделка на условиях СИФ означала, что в цену товара включаются не только его стоимость, но и страхование, и фрахт.

В настоящее время СИФ — это особый вид контракта, в котором на специальных основаниях разрешаются основные вопросы купли-продажи: момент перехода риска случайной гибели, порядок расчетов и т.д.

Квалификация торговых обычаев и торговых обыкновений в мчп (на примере портовых обычаев

Сделки на условиях СИФ регламентируются унифицированными правилами — Варшавско-Оксфордскими правилами по сделкам СИФ 1927-1932 гг. Эти правила превратили условие СИФ в обычай международной торговли, имеющий и специфические национальные особенности, и общие для всех государств черты.

Общая черта всех международных торговых обычаев — момент перехода риска случайной гибели или порчи вещи отделен от момента перехода права собственности и устанавливается независимо от него. Переход риска связан с выполнением продавцом всех его обязательств по контракту, а не с моментом перехода права собственности. Если в деле возникают только вопросы, одинаково разрешаемые на основе данного вида обычая в разных странах, то такой обычай имеет международный характер и устраняет само возникновение коллизионного вопроса.

В международном публичном и международном частном праве часто употребляется термин «обыкновение». Его следует отличать от обычаев. Обыкновение — это единообразные устойчивые правила, всеобщая практика, не имеющая юридической силы. Как правило, формирование обыкновения представляет собой первую стадию установления обычной нормы права. Обычай — это также всеобщая практика, но признанная в качестве правовой нормы (ст. 38 Статута Международного Суда ООН). Процесс превращения обыкновения в обычную норму права предполагает обязательное признание его в качестве юридической нормы на международном или национальном уровне.

Обычай относится к устной категории источников права, но все международные и национальные правовые обычаи фиксируются в письменной форме (в судебной и арбитражной практике, путем установления обычных терминов формуляров и типовых контрактов, в сборниках сведений о международных торговых обычаях, в «сводах» торговых обычаев, в частных неофициальных кодификациях международных обычаев). Именно письменная фиксация международных и национальных обычаев в ненормативной форме и представляет собой признание обыкновения в качестве нормы права.

И. С.

6.6. Международный торговый обычай

3ыкин. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М., «Международные отношения», 1983. 158 с.

Правовые вопросы, связанные с понятием и действием обычаев и деловых обыкновений, достаточно широко затрагиваются в советской юридической литературе. Однако монографических исследований, специально посвященных этой проблематике, сравнительно немного, а применительно к сфере международной торговли работа И. С. Зыкина является первым. Поэтому книга закономерно привлекает внимание читателя.

В сфере международной торговли упомянутая проблематика отличается особой спецификой и сложностью, ибо, во-первых, в законодательстве и доктрине различных государств наблюдается неодинаковый подход к торговым обычаям и обыкновениям; во-вторых, необходимо разграничивать обычаи и обыкновения, действующие в отдельных странах (и даже в отдельных торговых центрах одной и той же страны), и обычаи и обыкновения, которые приобрели международный характер; в-третьих, актуален вопрос об унификации обычаев и обыкновений международной торговли. В книге И. С. Зыкина все эти проблемы удачно освещены.

Широка теоретическая основа работы: характеристике особенностей применения обычаев и деловых обыкновений в области международной торговли предпослан анализ общих понятий обычая и делового обыкновения. Удачно применен сравнительно-правовой анализ, в ходе которого автор использует многочисленные нормативные и литературные источники различных стран. Представлена советская и иностранная юрисдикционная практика по делам, связанным с применением обычаев и обыкновений в сфере международной торговли.

Ряд суждений автора заслуживает поддержки. И. С. Зыкин, например, прав, когда говорит, что «существование обычая может иметь характер положительного фактора там, где вмешательство законодателя по каким-то причинам нецелесообразно или преждевременно. Обычай не только исторически предшествовал закону, подготовил его появление, но эту функцию, правда, в гораздо более ограниченных пределах, он продолжает играть в настоящее время» (с. 9), причем в области правового регулирования внешнеторговых сделок, международных морских перевозок и международных расчетов значение обычаев особенно велико (с. 8).

Убедителен вывод, что для формирования обычая не всегда требуется длительное время: «важно, чтобы данное правило стало постоянно соблюдаться на практике в подавляющем большинстве случаев, приобрело единообразный характер, что может произойти не обязательно на протяжении значительного отрезка времени» (с. И).

Автор обоснованно полагает, что такой объявляемый иногда атрибутом обычая признак, как его общепризнанность, по сути дела поглощается единообразием и постоянным соблюдением обычая (с. 13). И. С. Зыкину удалось выявить достаточно четкий критерий разграничения таких тесно связанных понятий, как «обычай» и «обыкновение», состоящий в том, что «обычай применяется как правовая норма; применимость обыкновения базируется на том, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по договору» (с. 17).

Правильно и плодотворно проводимое в работе сопоставление обычая, обыкновения и заведенного порядка, под которым понимается установившаяся практика взаимоотношений между данными контрагентами и который, подобно обыкновению, применяется, «если договор позволяет предположить намерение сторон руководствоваться им» (с. 18). Удачно показана динамика соотношения заведенного порядка, делового обыкновения, обычая и закона (с. 34—35, 77— 78).

Охарактеризованы факторы, обусловливающие образование обычаев и обыкновений на капиталистическом рынке (с. 77). Правильно освещена роль волеизъявления сторон для применения обычая и делового обыкновения: «Если для существования обычая и обыкновения не имеет значения волеизъявление сторон данной сделки, то их применение зависит самым тесным образом от такого волеизъявления: обычай как диспозитивная норма применяется, если иное не установлено, соглашением сторон, обыкновение — в случае соответствия намерениям сторон по договору» (с. 79). Рассмотрено соотношение типовых договоров и общих условий продажи с обычаями и обыкновениями (с. 80—81).

Положительная оценка монографии И. С.. Зыкина не исключает критических замечаний, обусловленных сложностью и спорностью затрагиваемых проблем.

В частности, автор не всегда последователен в выводах. Так, по его мнению, «вряд ли целесообразно указывать в качестве неотъемлемого признака обычая его определенность. Данное требование относится скорее к доказыванию наличия обычая, к самому факту его существования, ибо если какая-либо практика не носит определенного характера, имеются основания полагать, что обычай в данной сфере отношений вообще отсутствует» (с. 12). Но если неопределенность практики указывает на отсутствие обычая, значит, обычай налицо лишь там, где практика достаточно определенна, а тем самым определенность оказывается одним из необходимых признаков обычая. Это, впрочем, по существу признает и сам автор, когда несколькими строками ниже отмечает: «С точки зрения практики важно, чтобы в конечном счете содержание обычая было установлено с такой степенью определенности, которая позволила бы применить его к отношениям, сторон по договору» (t. 12).

Позиция автора по отдельным проблемам: не совсем ясна. Например, следует ли счи­тать единообразие и постоянное соблюдение атрибутами делового обыкновения? С одной стороны, «обыкновение не обязательно должно столь единообразно и постоянно соблюдаться, как правовой обычай» (с. 16). Однако автор тут же оговаривает, что деловое обыкновение может быть «таким же постоянно соблюдаемым единообразным правилом поведения, как и правовой обычай» (с. 16). Данный признак присутствует и в определении делового обыкновения: здесь упомянутый атрибут даже более характерен для обыкновения, нежели для обычая (с. 17). Попытка разграничить обычай и деловое обыкновение по степени единообразия и постоянного соблюдения едва ли может оказаться успеш­ной, поскольку это их общий признак. Разница между обычаем и деловым обыкновением состоит в том, что обычай (санкционированный государством) является, а обыкновение не является источником права.

Недостаточно четка и позиция автора ввопросе о юридической природе Инкотермс. Он полагает, что Инкотермс представляют собой отражение обычаев и обыкновений (с. 107). Однако, как убедительно показано в работе, обычаи и обыкновения суть хотя и сходные, не отнюдь не тождественные феномены, и, следовательно, нужно установить, что же именно — обычаи или обыкновения — воплощены в Инкотермс. Определенного ответа на этот вопрос автор не дает. В советской юридической литературе Инкотермс рассматриваются в качестве обычаев, сложившихся в сфере международной торговли.1 Аналогичные взгляды высказаны и за границей как в социалистических,2 так и в капиталистических странах.3

Но как явствует’ из введения к Инкотермс, они имеют факультативный характер, т. е. применяются по соглашению сторон, предусмотревших в договоре отсылку к Инкотермс. Это обстоятельство и отличает обыкновение от обычая, подлежащего применению независимо от того, содержит договор отсылку к обычаю или нет. С учетом изложенного Инкотермс правильнее относить не к обычаям, а к деловым обыкновениям международной торговли.4

Дискуссионен тезис о том, что «обычное правило может стать правовой нормой только при отсутствии или недостаточности соответствующей нормы в законе. В противном случае оно будет лишь обыкновением независимо от того, насколько постоянно и единообразно оно соблюдается» (с. 16—17), Из сказанного следует, что обыкновением может считаться правило, отклоняющееся от закона или даже противоречащее ему. Но при таких обстоятельствах подлежит применению норма закона как юридически обязательное правило, а не коллидпрующее с нею «обыкновение». Последнее применяется именно при отсутствии пли неполноте юридических норм. Во всяком случае в советском гражданском праве дело обстоит именно так. В силу ч. ст. 168 ГК РСФСР «обязательства должны исполняться надлежащим образом и в установленный срок в соответствии с указаниями закона, акта планирования, договора, а при отсутствии таких указаний в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями» (курсив мой. — В. М.).

Вызывает сомнение и идея автора о возможности такой ситуации, когда стороны «включили в свой договор положение о применении обыкновений по каким-либо вопросам, недвусмысленно выразив тем самым свое стремление им следовать, но конкретное содержание того или иного обыкновения сторонам может быть неизвестно» (с. 51). Трудно, однако, представить себе, чтобы стороны договора выразили намерение следовать неизвестному им деловому обыкновению.

Высказанные замечания касаются отдельных, спорных вопросов и не колеблют об’ щей положительной оценки монографии И. С. Зыкина.

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *