Справочник

Обычаи делового оборота

Обычай делового оборота — убеждающий аргумент в суде

Н. КОНОВАЛОВА

Коновалова Наталья, старший юрист Группы по разрешению споров VEGAS LEX.

Обычай делового оборота провозглашен действующим законодательством в качестве источника права, однако его применение сопряжено с множеством проблем. Во-первых, прослеживается довольно редкое применение обычаев судами и участниками оборота. Так, в правовой базе <1> за последние 9 лет значится всего 1317 судебных актов, в которых упоминается обычай, в то время как возмещение убытков упоминается более чем в 60 000 актов. Во-вторых, встречается противодействие контрагентов в использовании обычаев для ухода от обязанностей, наложенных этим обычаем, или последствий его применения. В-третьих, известны проблемы, связанные с установлением содержания обычая. В-четвертых, присутствуют процессуальные сложности в доказывании наличия того или иного обычая.

<1> По информации правовой базы "КонсультантПлюс" по состоянию на 07.11.2012.

Чем обусловлено появление такого ряда проблем? Автор настоящей статьи полагает, что основными факторами, влияющими на применение обычаев, являются наличие современного законодательства, которое охватывает почти все сферы гражданских правоотношений; в результате для применения обычаев остаются совершенно нестандартные, сугубо специализированные ниши, которые, даже если и имеют восполнение с помощью обычая, однако не слишком известны. В дополнение к этому исторически сложилось, что современный правоприменитель руководствуется опытом предыдущих поколений, который складывался в период тотального государственного регулирования, когда было исключено существование незаполненной ниши. В результате влияния этих факторов практика судов в отношении применения обычаев скудна, а любое упоминание о них считается смелой находкой.

Рассмотрим подробнее, что же скрывается за термином "обычай".

В соответствии с положениями Гражданского кодекса РФ обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются (статья 5 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ)).

Рассматривая вопрос о применении обычая делового оборота, нельзя не остановиться на анализе вопроса о том, что такое обычай; его месте в системе права и порядке его применения.

Возникновение обычая не обусловлено ни принятием нормативного акта, ни выражением воли законодателя в какой-либо иной форме; таким образом, обычай — это правило поведения, складывающееся между лицами в области частного права, носящее для них обязательный характер.

Какие вопросы могут покрываться обычаями? ГК РФ дает примерный перечень случаев, когда могут применяться обычаи. В частности, обычаи применяются для регулирования вопросов об исполнении обязательства по частям; надлежащему лицу; при установлении надлежащего срока исполнения обязательства; для решения вопроса о порядке досрочного исполнения обязательства; для определения его места исполнения и для решения иных вопросов. Данный перечень не является исчерпывающим.

Из сказанного можно сделать вывод, что обычай — это широко применяемое правило поведения, регулирующее отношения в том случае, если они не урегулированы положениями закона, иными правовыми актами или условиями договора.

Классификация обычаев. Согласно положениям действующего законодательства, обычаи могут разниться в зависимости от области предпринимательской деятельности. То есть порядок исполнения обязательства может отличаться в зависимости от того, в какой области он применяется. Так, широко известны обычаи в области вексельного права, портовые обычаи, торговые обычаи, обычаи, применяемые в банковской практике.

Такое деление было принято в дореволюционной России, когда выделяли обособленно финансовые обычаи (банковские и пр.), торговые обычаи (по сферам торговли — книжные, хлебные и др.) <2>.

<2> Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. М.: Центр "ЮрИнфоР", 2001. С. 434; Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. М.: Спарк, 1994. С.

Обычай делового оборота в гражданском праве

335.

В качестве примера можно привести дело, рассмотренное в Конституционном Суде Российской Федерации. В соответствии с пунктом 2 статьи 838 ГК РФ банк вправе изменять размер процентов, выплачиваемых на вклады до востребования, если иное не предусмотрено договором банковского вклада; в случае уменьшения банком размера процентов новый их размер применяется ко вкладам, внесенным до сообщения вкладчикам об уменьшении процентов, по истечении месяца с момента соответствующего сообщения, если иное не предусмотрено договором. В банковской практике сложился обычай извещения клиентов путем вывешивания банком сообщений на информационных стендах. Суд установил наличие обычая и признал такой порядок извещения клиентов банка не противоречащим действующему законодательству <3>.

<3> Определение Конституционного Суда РФ от 20.12.2001 N 264-О. Здесь и далее приведенные судебные акты доступны в правовой базе "КонсультантПлюс".

Мы полагаем, обычаи могут различаться и по месту их создания и применения в рамках одного государства. Так, известно существование портовых обычаев, положения которых отличаются в зависимости от порта их создания и применения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 08.11.2007 N 261-ФЗ "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" обычаи морского порта представляют собой правила поведения, сложившиеся и широко применяемые при оказании услуг в морском порту и не предусмотренные законодательством Российской Федерации.

Рассвет применения потовых обычаев в России относится к советскому периоду. Во-первых, это обусловлено созданием большого количества портов и необходимостью регулирования отношений, не установленных соглашением сторон. Обычаи советских морских торговых портов кодифицировались Торгово-промышленной палатой СССР. В то же время отмечают, что к отношениям между советскими организациями портовые обычаи применялись весьма редко, так как эти отношения полностью были регламентированы нормами законодательства <4>. В 1960-х годах были изданы сборники обычаев Архангельского, Одесского, Ильичевского, Клайпедского, Ленинградского, Выборгского и других морских портов.

<4> Боцов Ф.С., Иванов Г.Г., Маковский А.Л. Морское право. 2-изд., переработанное и доп. М.: ТРАНСПОРТ, 1985.

Аналитические работы, созданные в России в настоящее время, показывают, что порты России отошли от применения обычаев советского времени, в то же время их замещают новые обычаи. Так, известны случаи создания свода обычаев Морского порта Выборг <5>, Мурманского морского торгового порта <6>, порта Петропавловск-Камчатский <7> и других портов.

<5> Доступно на сайте http://www.port-vyborg.ru/de/node/62 по состоянию на ноябрь 2012 г.
<6> Доступно на сайте http://www.portmurmansk.ru/index.phtml?60 по состоянию на ноябрь 2012 г.
<7> Доступно на сайте http://www.rosmorport.ru/media/File/new/PTK_svod.pdf по состоянию на ноябрь 2012 г.

Известно деление обычаев на национальные обычаи и международные, то есть обычаи, созданные и применяемые в рамках одного государства, и обычаи, признаваемые на международном уровне. Широко известным обычаем, признаваемым во многих странах мира, является ИНКОТЕРМС.

Кроме того, обычаи могут различаться в зависимости от того, представлены они в письменной или устной форме.

Применение обычая в государственном арбитражном суде.

Применение обычаев в суде на практике сопряжено с рядом проблем. Зачастую, чтобы избежать последствий применения обычая, контрагент просто отказывается применять его к отношениям. Данный подход может аргументироваться тем, что сторона не знала о существовании такого обычая. Однако для разрешения такой ситуации выработан общий подход, когда обычай может применяться к отношениям сторон, даже если к моменту возникновения правоотношения одна из сторон не знала о его существовании.

В качестве примера такого подхода можно привести положение пункта 2 статьи 9 Конвенции Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров (заключена в г. Вене 11.04.1980; Венская конвенция): "При отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли".

Российское законодательство не устанавливает подобного положения, однако оно было выработано и признается судебной практикой (Определение Конституционного Суда РФ от 20.12.2001 N 264-О).

Порядок установления обычая.

Основная проблема в установлении содержания обычая связана с отсутствием единства подходов и гарантированного результата. Это обусловлено тем, что обычаи могут быть закреплены разными способами, что универсального способа доказывания пока не изобретено, при этом доказательства оцениваются субъективно по внутреннему убеждению судьи. Тем не менее предлагаем выработанный опытом следующий алгоритм действий.

В случае необходимости установления факта регулирования отношений обычаем, а также установления его содержания сторонам следует принять во внимание, что суд, прежде чем соглашаться с фактом его наличия, осуществит проверку на предмет урегулированности данных отношений законом или договором.

В деле N ВАС-2613/12, рассмотренном ВАС РФ, по заявлению ЗАО "Саратовский завод "Медупак" о признании недействительным положения пункта 2.2 Правил учета газа как несоответствующего действующему законодательству, в том числе статье 5 ГК РФ, суд указал, что обычай не подлежит установлению, поскольку правоотношения регулируются Правилами учета газа, которые являются нормативным актом, утвержденным федеральным органом исполнительной власти (решение ВАС РФ от 17.05.2012 N ВАС-2613/12) <8>.

<8> Решение ВАС РФ от 17.05.2012 N ВАС-2613/12.

В деле N А51-10436/2008-23-225, рассмотренном по заявлению ОАО "Дальневосточная энергетическая компания "Филиал "Дальэнергосбыт" к ОАО "Михайловскагропромэнерго", о признании договора незаключенным, поскольку он был подписан с помощью факсимиле, суд указал: поскольку данные отношения регулируются положением пункта 1 статьи 160 ГК РФ, то довод ответчика о том, что использование факсимиле является обычаем делового оборота, не может быть принят <9>.

<9> Определение ВАС РФ от 17.12.2009 N ВАС-16259/09 по делу N А51-10436/2008-23-225.

Таким образом, при постановке вопроса перед судом о наличии обычая, применяемого к отношениям сторон, суд будет обязан установить, есть ли основания для такого применения.

Вторым существенным вопросом будет вопрос о том, являются ли сложившиеся отношения обычаем или обыкновением <10>. Обязательным для сторон будет именно обычай, то есть широко известное правило поведения. Поэтому ключевыми вопросами для доказывания будут общеизвестность обычая и его содержание.

<10> Деловое обыкновение представляет собой не норму права, а особое средство восполнить содержание воли сторон в конкретном правоотношении, если в какой-либо части эта воля не выражена прямо (Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права). Таким образом, деловое обыкновение — лишь распространенная, но ни для кого не обязательная практика (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. Кн. 1).

Так, в деле N А40-97166/10-61-699, рассматриваемом по заявлению ООО "Европродукт" к ООО "Паритет-Дэльта", о взыскании задолженности по оплате по договору поставки и суммы штрафа ФАС Московского округа указал, что "довод заявителя жалобы о сложившемся между сторонами обычае делового оборота не может быть принят судом кассационной инстанции по следующим основаниям. Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения <…>. Между тем возврат товара только при условии невозможности его реализации (как в данном случае) после истечения срока действия договора не является правилом поведения, широко применяемым в области торговли продуктами питания" <11>. Таким образом, суд не принял довод о том, что учету подлежат также обыкновения, так как это не предусмотрено действующим законодательством.

<11> Постановление ФАС Московского округа от 29.04.2011 N КА-А40/2081-11 по делу N А40-97166/10-61-699.

В случае возникновения спора о регулировании отношений обычаем стороны судебного разбирательства могут прибегнуть к широкому инструментарию доказывания.

Как было указано выше, обычай может быть выражен как в устной, так и в письменной форме.

Устная форма обычая.

Обычай не является сделкой и к нему не применяются последствия несоблюдения письменной формы, поэтому стороны в процессе доказывания могут прибегнуть к представлению свидетельских показаний.

Весьма существенным доказательством будет предоставление экспертного заключения.

В качестве доказательств может быть приведен документ, например справка капитана порта, подтверждающая наличие обычая в его порту.

Практика российских судов знает об установлении обычаев, не зафиксированных в письменной форме.

Красноармейский городской суд Саратовской области, рассмотрев материалы дела, установил наличие обычая в банковской системе извещать клиентов путем размещения информации на стендах в помещении банка <12>.

<12> По данным, опубликованным в Определении Конституционного Суда РФ от 20.12.2001 N 264-О.

Письменная форма обычая.

Письменная форма изложения обычая коррелирует с понятием письменных доказательств в арбитражном процессе.

В качестве доказательств наличия обычая может быть представлен источник фиксации обычая. Как указывалось выше, в морских портах сложилось правило публикации обычаев порта, сейчас их можно найти на сайтах портов, кроме того, они могут издаваться в качестве печатных сборников.

Так, в деле N А42-3/2005-15, рассматриваемом по заявлению ОАО "Мурманский морской торговый порт" к налоговой инспекции об оспаривании решения о доначислении НДС, заявитель доказал, что снабжение морских судов во время стоянки электроэнергией и питьевой водой является услугой, а не реализацией товаров. В качестве доказательств порт представил свод обычаев Мурманского морского торгового порта, а также свидетельство, выданное Северной торгово-промышленной палатой (г. Мурманск), подтверждающее, что данный свод обычаев соответствует типовому своду обычаев морского торгового порта и сводам обычаев иностранных портов. Из указанных документов следует, что снабжение судна электроэнергией и водой вместе с другими услугами квалифицируется как услуга, а не как реализация товара <13>.

<13> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 24.10.2005 N А42-3/2005-15.

При подготовке доказательственной базы следует учитывать, что действующее законодательство определило официальный орган, наделенный правом свидетельствовать наличие торговых и портовых обычаев (абзац 3 пункта 3 статьи 15 Закона РФ от 07.07.1993 N 5340-1 "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации").

На сегодняшний день известны только два обычая, зарегистрированные Торгово-промышленной палатой Российской Федерации, в частности: "ИНКОТЕРМС-2000" и обычай в сфере вексельного обращения, заключающийся в проверке субъектами предпринимательской деятельности приобретаемых ими векселей посредством обращения к векселедателю за сведениями о векселе и об обстоятельствах, препятствующих его законном обороту.

Такое свидетельствование не является обязательным, тем не менее доказательство, обеспеченное указанным способом, будет весьма весомым. Следует принять во внимание, что процедура по свидетельствованию включает экспертизу, следовательно, может занимать продолжительное время; это необходимо учитывать сторонам при подготовке доказательств.

Так, следует отметить, что обычай также может быть установлен решением суда, вступившим в законную силу по другому делу.

Вывод.

В правовой базе числится всего 173 дела, которые были предметом рассмотрения в федеральных арбитражных судах округов за последние 9 лет и в которых поднимался вопрос о применении обычая делового оборота. Тем не менее анализ практики позволяет сделать вывод о наличии тенденции применения российскими судами обычаев к правоотношениям сторон.

В работе автором приведены и рассмотрены примеры из судебной практики, в результате предложен следующий универсальный механизм использования обычая делового оборота для разрешения споров:

  • для определения стратегии ведения дела необходимо установить, подчинены ли отношения сторон закону, договору, а в их отсутствие — обычаю;
  • затем классифицировать правила поведения в качестве обычая и установить его содержание;
  • в том случае, если содержание обычая коррелирует с фактическими обстоятельствами дела, можно начать формировать доказательственную базу подтверждения наличия обычая. Следует учитывать, что письменные доказательства являются наиболее весомыми: в этом случае можно прибегнуть к экспертизе или освидетельствованию существования обычая.

Обычай делового оборота в гражданском праве: понятие, признаки и характеристика

Обычаи делового оборота — изменения в Гражданский кодекса РФ.
Комментарий к Закону от 30.12.2012 № 302-ФЗ

Статья 5 Гражданского кодекса РФ в редакции Федерального закона № 302-ФЗ.

  • Комментарий к изменениям

  • Полезны ссылки

  • 30.12.2012 Президент РФ Владимир Путин подписал Федеральный закон № 302-ФЗ "О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части 1 Гражданского кодекса РФ" (принят Государственной думой 18.12.2012, одобрен Советом Федерации 26.12.2012).

    Обычай (обычай делового оборота)

    Статья 5 ГК в редакции Федерального закона № 302-ФЗ изложена так:

    Статья 5. Обычаи

    (по состоянию на 01.07.2017)

    1. Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

    2. Обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

     

    Комментарий к изменениям в статью 5 ГК

    Обычай широко применяется не только в предпринимательской деятельности, но и в других сферах деятельности людей, поэтому ограничивать обычаи лишь деловыми отношениями является несвойственным гражданскому праву, т.к. источником гражданского права является не обычай делового оборота, а просто обычай, без указания на сферу деятельности, в которой он сложился и применяется.

    Из Пояснительной записки к проекту Закона следует, что такое уточнение требуется для унификации законодательства, т.к. в международных договорах обычай указан как источник гражданского права. Другой целью новеллы является устранение путаницу в терминах (к примеру, широко распространен термин "торговый обычай"), существующую в действующем законодательстве применительно к обычаям, используемым в предпринимательской деятельности. К примеру, п. 4 Постановления Правления Торгово-промышленной палаты РФ от 28.06.2001 N 117-13 "Развитие законодательства о предпринимательстве и роль торгово-промышленных палат в этом процессе" Правила Международной торговой палаты для толкования торговых терминов "Инкотермс-2000" были признаны торговыми обычаями. В связи с этим на практике встал вопрос о тождественности обычая делового оборота и торгового обычая.

    Суды, именуя "Инкотермс-2000" торговым обычаем, нередко одновременно ссылаются на нормы Гражданского кодекса РФ об обычае делового оборота, отмечая, что "Инкотермс-2000" признаны Торгово-промышленной палатой РФ (Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 08.09.2009 по делу N А28-10951/2008-271/19, ФАС Поволжского округа от 14.10.2008 по делу N А55-861/2008, ФАС Уральского округа от 29.01.2007 N Ф09-12286/06-С1).

    Однако, как было отмечено Президиумом ВАС РФ в п. 2 Информационного письма от 16.02.1998 N 29 "Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц", арбитражный суд при разрешении спора, вытекающего из внешнеторговой сделки, применяет обычаи делового оборота в сфере международной торговли в редакции Инкотермс в том случае, если участники сделки договорились об их применении или изменили предусмотренные ими в договоре базисные условия в письменной форме (см. также Постановление ФАС Московского округа от 14.09.2009 N КГ-А40/8830-09 по делу N А40-14229/09-61-93).

    Также в судебной практике к обычаям делового оборота относят Общие условия Международной федерации инженеров-консультантов (FIDIC) (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 04.09.2012 по делу N А56-55092/2011) и проведение комплексной юридической проверки документов (due dilligence) при приобретении крупного пакета акций (Постановления Третьего арбитражного апелляционного суда от 09.08.2012 по делу N А74-4582/2011, от 09.08.2012 по делу N А74-4581/2011).

    Такие изменения ГК соответствуют международным договорам, в которых участвует Российская Федерация.

    Так, например, согласно ст. 9 Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров от 11.04.1980 стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях.

    Поэтому с 01.03.2013 источником гражданского права является не обычай делового оборота, а просто обычай, без указания на сферу деятельности, в которой он сложился и применяется.

    Статья написана и размещена 10 января 2013 года. Дополнена — .

    При подготовке статьи были использованы материалы СПС "Консультант Плюс".

    ВНИМАНИЕ!

    Копирование статьи без указания прямой ссылки запрещено.

    Обычаи делового оборота – что учесть перед сделкой или подачей иска

    Внесение изменений в статью возможно только с разрешения автора.

    Автор: юрист и налоговый консультант Александр Шмелев © 2001 — 2018

    Полезные ссылки по теме "Обычаи делового оборота — изменения в Гражданский кодекса РФ.
    Комментарий к Закону от 30.12.2012 № 302-ФЗ"

    1. Принцип добросовестности

    2. Обычай делового оборота

    3. Государственная регистрация прав на имущество

    4. Злоупотребление правом. Действия, направленные на обход закона

    5. Изменения в статьи 1 — 10 ГК РФ (Закон № 302-ФЗ от 30.12.2013):

    6. Изменения в статьи 48 — 12328 ГК РФ — положения о юридических лицах (Закон № 99-ФЗ от 05.05.2014)

    7. Изменения в Гражданский кодекс РФ, внесенные Законом № 100-ФЗ от 07.05.2013 и Законом № 142-ФЗ от 02.07.2013:

    8. Изменения в ГК РФ, внесенные Законом № 367-ФЗ от 21.12.2013 (статьи 334 — 3922 ГК)

    9. Изменения в статьи 307 — 395 ГК РФ в части обязательственного права (Закон № 42-ФЗ от 08.03.2015)

    10. Изменения в общие положения о договоре (статьи 4291 — 4491) (Закон № 42-ФЗ от 08.03.2015)

    11. Изменение и расторжение договора (статьи 450 — 453) (Закон № 42-ФЗ от 08.03.2015)

    Tags: изменения, гражданский кодекс, проект ГК РФ, изменения в Гражданский кодекс, проект ГК, проект ГК РФ

    Добавить комментарий

    Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *